覚書:「不正プログラム書き込み疑い補導」という記事について

【2019年3月8日:本件プログラムの動作につき、文末に追記しました】

クリックすると同じ画面が表示され、消えなくなる不正なプログラムのアドレスをインターネットの掲示板に書き込んだとして、13歳の女子中学生が兵庫県警に補導されました。

クリックすると、画面の真ん中に「何回閉じても無駄ですよ〜」という文字や、顔文字などが表示され続けるよう設定されている

不正プログラム書き込み疑い補導|NHK 兵庫県のニュース

 

 上記記事のみからはよく分からないが、他の記事やSNS上で散見されるところを総合すると、問題とされたサイトはJavaScriptを用いてポップアップ様の画面を表示させ、そこにある「閉じる」を押しても閉じることができない(「閉じる」と書かれているが、そこに閉じる機能は設定されていない)ということのようである【この点について、文末参照】。このようなサイトに設置されたプログラムが刑法168条の2にいう不正指令電磁的記録に該当するとされ、当該サイトのURLをインターネット上の掲示板に書き込む行為が不正指令電磁的記録供用未遂*1とされた、というのである。

www.sanspo.com

 

 技術的なことはその方面の方々に譲るとして、第一印象は、こんなの古典的なイタズラであって当罰性ないんじゃないかというものであり、また、いわゆるブラクラ(ブラウザ・クラッシャー。特定のサイトを開くと次々とブラウザが新規に立ち上げられ、コンピュータの動作速度が低下する等の災いが生ずる)ですらなく(ブラウザのタブを閉じれば表示は消えるし、タブを閉じる動作を困難にさせるような仕掛けもされていないようである)、この観点からも当罰性があるとは思えないというものであった。

 

 ただ、「当罰性」というのはマジックワードであって、直感的表現に過ぎない。そこで、もう少していねいに検討するならば、次のようなことになろう*2

 

  刑法168条の2は、以下のように規定する。

(不正指令電磁的記録作成等)
第百六十八条の二 正当な理由がないのに、人の電子計算機における実行の用に供する目的で、次に掲げる電磁的記録その他の記録を作成し、又は提供した者は、三年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する。
 一 人が電子計算機を使用するに際してその意図に沿うべき動作をさせず、又はその意図に反する動作をさせるべき不正な指令を与える電磁的記録
 二 前号に掲げるもののほか、同号の不正な指令を記述した電磁的記録その他の記録
2 正当な理由がないのに、前項第一号に掲げる電磁的記録を人の電子計算機における実行の用に供した者も、同項と同様とする。
3 前項の罪の未遂は、罰する。

 この規定は、同法168条の3とともに平成23年に新設された規定であり、「電子計算機のプログラムに対する社会一般の信頼という社会的法益」を保護法益とする*3。コンピュータ・ウイルスが広く社会に被害を与えており、その蔓延が深刻な問題になっているという認識の下、新設されたとされる*4

 

 その成立要件は、以下のように整理できる。

  1. 正当な理由がないのに
  2. 人の電子計算機における実行の用に供する目的で
  3. 同条1項各号が規定する電磁的記録その他の記録(供用の場合は電磁的記録のみ)を
  4. 作成/提供/供用した

 4番目の要件のうち、本件で問題となったのは「供用」である。

 

 供用(同条2項)の客体となるのは、「人が電子計算機を使用するに際してその意図に沿うべき動作をさせず、又はその意図に反する動作をさせるべき不正な指令を与える電磁的記録」(同条1項1号)であり*5、本件でも特に重点的に論じられるべきは、問題となったサイトに設置されたプログラムが同条1項1号にいう電磁的記録に該当するか(上記3)、である。

 

 さて、では、当該プログラムはこれに該当するであろうか。同条1項1号にいう電磁的記録とは、「人が電子計算機を使用するに際してその意図に沿うべき動作をさせず、又はその意図に反する動作をさせるべき不正な指令を与える電磁的記録」である。本件で「電子計算機」、「電磁的記録」の要件を充たすことは明らかだが、「意図」、「不正」については疑義がある。

 

 まず、「意図」についてであるが、この意図は、PCやスマホの個別のユーザー(たとえば、このサイトを表示させられたスマホの持ち主)の認識を基準とするのではなく、社会一般の認識を基準とする。社会一般からみて、ある動作が「意図に沿うべき」/「意図に反する」ものであるかが問われるのである。ポップアップ広告が不正指令電磁的記録とされないのも、「通常、インターネットの利用に随伴するものであることに鑑みると、そのようなものとして一般的に認識すべきと考えられることから、『意図に反する動作』には当たらない」ためである*6

 

 本件サイトを表示しても、ブラウザが通常の操作を受け付けなくなるわけではないようである。このサイトを表示しても当該タブを個別に閉じることもブラウザごと終了させることもできるとすれば、電子計算機に通常期待される動作は妨げられていない。このため、問題の事案は、報道等でみる限りでは、「意図」の要件を充たすか疑わしい。「閉じる」を押しても閉じなければ、当該ユーザーの意図には反するが(だからこそイタズラとして成立するわけだが)、上述のように、「意図」の要件は、個別のユーザーの意図を問題としないのである。

 

 さらに、仮に「意図」の要件を充たすとしても、「不正な」指令を与える電磁的記録といえるかも問題である。「不正な」に該当するかどうかは、当該プログラムによる指令の機能を踏まえ、「社会的に許容し得るものであるか否かという観点から判断」される*7

 

 このような定義は抽象的であるが、本罪が成立するとされる典型例や、保護法益を勘案して、その内実をよりクリアにすることは可能であろう。

 

 「不正な」の要件も充たすものとしてしばしば掲げられるのは、ハードディスク内のファイルを全て消去するプログラムを「行政機関からの通知文書であるかのように装って、その旨の虚偽の説明を付すとともに、アイコンも偽装するなどして、事情を知らない第三者に電子メールで送り付け、その旨を誤信させて実行させ、ハードディスク内のファイルを全て消去させたというような場合」*8である。このような場合、社会生活上の活動が大きく阻害されるおそれがあり、本罪の保護法益(電子計算機のプログラムに対する社会一般の信頼)を害するため、「不正な」の要件を充たすと考えることも自然である。

 

 これに対し、本件では、当該サイトを開いたPCやスマートフォン内のデータが消去される等の損害は生じない。社会生活上の活動が阻害されるとはいえないし、保護法益に対する侵害があるともいえないであろう。このため、典型例や保護法益に照らして、「不正な」の要件を満たすかも疑わしい。

 

 このように考えれば、ブラウザ・クラッシャーですらない本件サイトのURLを書き込む行為を不正指令電磁的記録供用未遂とすることには疑問が残る。なにか表に現れない事情があるというのであれば、せめてその点を報道して頂きたいと思われてならない。 

 

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【2019年3月8日追記】

 問題のプログラムの動作について、以下のような報道に接した。

今回のリンク先のページは「ポップアップを繰り返し表示する」というもの。JavaScriptというWebアプリ向けのプログラミング言語で、ユーザーに気付きを促す「アラートダイアログ」の表示を、特に抜け出す条件を定めない繰り返し構文(いわゆる無限ループ)で命令していた。

headlines.yahoo.co.jp

 このため、本エントリ中、「『閉じる』を押しても閉じることができない(『閉じる』と書かれているが、そこに閉じる機能は設定されていない)」とした部分は不正確だったこととなる。

 もっとも、この点を訂正したとしても、法的評価に変更はない。本件プログラムがタブを閉じる、ブラウザを閉じるといった動作を妨げるものでない以上、「意図」「不正な」の要件を充たさないことに変わりはないからである。

*1:記事から不分明だが、URLを書き込む行為を対象としたので、未遂に止まると構成したのであろう。

*2:なお、ここでは、不正指令電磁的記録作成等罪の規定が曖昧で無効はないかという立法論的批判については触れない。立法論/憲法論に立ち入るまでもなく、現行法解釈として疑問があるからである。

*3:大塚仁ほか『大コンメンタール刑法〔第3版〕』(青林書院、2014年)〔吉田雅之〕341頁。

*4:同書340頁。

*5:同条2項の規定ぶりから明らかなように、同条1項2号が規定する電磁的記録その他の記録は、供用の客体ではない。

*6:吉田・前掲345頁以下。

*7:同書346頁。

*8:同書347頁。

2017年の仕事を振り返る

あまり正月感のないコロンビア大学ロースクールも、12月30日から1月2日までは図書館閉鎖。このため、今日(12月29日)で一応の仕事納めです。

 

本年は、以下の業績が公刊されました。

 

○浅田和茂=井田良編『新基本法コンメンタール・刑法〔第2版〕』(2017年9月、日本評論社)〔薮中悠と共著〕

新基本法コンメンタール刑法[第2版] (新基本法コンメンタール(別冊法学セミナー))

新基本法コンメンタール刑法[第2版] (新基本法コンメンタール(別冊法学セミナー))

 

・第1編「第1章(通則)」の一部(「第4条の2(条約による国外犯)」・「第5条(外国判決の効力)」・「第6条(刑の変更)」)、および、第2編「第3章(外患に関する罪)」、「第4章(国交に関する罪)」を執筆。
・初版から議論が動いたところはあまりないのですが、そのことを確認した上で、一部の法改正等に対応しました。

 

○「組織犯罪処罰法6条の2第1項の罪にかかる限定解釈の試み」法律時報1115号(2017年8月)91-96頁
・テロ等準備罪創設直後に限定解釈の試みとして公刊しました。
・立法の過程で解釈の細部に関する議論が――少なくとも米国から観察する限り――ほとんどなかったことに不満と不安を覚えて書いたものです。
・「時の法令」に掲載された立案担当者による解説と大きな齟齬がなく、いろいろな意味でほっとしています(影響を与えられていればよいな、と図々しく妄想したりしつつ)。

 

○「夜遊びの『適正化』と平成27年風営法改正」谷口功一=スナック研究会編『日本の夜の公共圏――スナック研究序説』(2017年6月、白水社)73-92頁 

日本の夜の公共圏:スナック研究序説

日本の夜の公共圏:スナック研究序説

 

・学術書としてはとても大きな反響を頂いた「スナ研本」の一部を書かせて頂きました。
・本稿で主として取り上げたクラブや本書が対象とするスナック等のさまざまな夜遊びを、いたずらに禁圧するのではなく「いい加減に」適正化できる世の中だとよいと思っています。
・隣接諸分野をリードする方々とご一緒できたことはとても大きな喜びで、大げさでなく、研究者になって良かったと思いました。この方々がいずれも鮮やかな手つきで素材を料理する様をシェフズ・テーブルで見られたのも素敵な経験でした。

 

○「訴訟条件と訴因――親告罪の告訴(東京地判S58-9-30判時1091-159)」刑事訴訟法判例百選(第10版)(2017年5月)110-111頁
・昨年、バークレーで資料不足に悩まされながら(出国前の準備が不足していたため。自分が悪い)書いていたもの。
・書きながら新たに勉強することも多く、しんどいながらも楽しい作業でした。

 

○「米国銃事情管見」信州大学経法論集1号(2017年3月)1-35頁
・ご縁があって、信州大学経法学部の紀要第1号に掲載して頂きました。
・米国に滞在しているとしばしば銃による犯罪や銃規制に関する報道に触れるため、銃犯罪の現状を整理したものです。
・銃犯罪が少ない日本にとって、直接得られる知見は幸いにも(!)少ないのですが、統計等様々な資料を引用しましたので、他のテーマについての調べ物の手がかりになるかもしれません。
・依頼されたテーマではなく書くのは実に久しぶりで、初心に返った気がしました。

 

○「共謀罪あるいは『テロ等組織犯罪準備罪』について」慶應法学37号(2017年2月)151-171頁
・執筆時期は2016年中。このため、2017年に組織犯罪処罰法改正がここまで大きく社会的な話題となるとまでは思っていませんでした。
・もっとも、法案の提出はあり得る状況下で、噛み合わない議論が繰り返されることを避けるため、議論の前提を整理したつもりではありました。
・その試みの成否たるや……。

 

○田島正広監修編集代表・足木良太=上沼紫野=梅田康宏=大倉健嗣=長田敦=亀井源太郎=柴山将一=鈴木優=中島麻里=平林健吾編著『インターネット新時代の法律実務Q&A〔第3版〕』(2017年2月、日本加除出版) 

第3版 インターネット新時代の法律実務Q&A FinTech/クラウド/ビッグデータ・ライフログ・マイナンバー/情報セキュリティ/検索エンジン・ドメインネーム/掲示板・ブログ・SNS/動画投稿サイト/ネットショップ・オンラインゲーム・電子書籍/スマートフォン/子どもとネット/サイバー犯罪

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  • 作者: 田島正広,足木良太,上沼紫野,梅田康宏,大倉健嗣,長田敦,亀井源太郎,柴山将一,鈴木優,中島麻里,平林健吾,阿部豊隆,安藤尚徳,和泉玲子,磯井美葉,上田大輔,内田千恵子,富樫瑠衣,加藤孝英,神田知宏,倉崎伸一朗,向井亜希,清水祐介,進藤亮,鈴木貴和,諏訪公一,?田優児,田中裕幸,田村香代,中島俊輔,中村章吾,秀桜子,藤本健一,舟山聡,堀真知子,牧山嘉道,三谷和歌子,森居秀彰,森川友和,吉新拓世
  • 出版社/メーカー: 日本加除出版
  • 発売日: 2017/02/13
  • メディア: 単行本
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・Q&A形式でインターネットに関する刑事法上の規制等を整理したものです。

・旧版から情報をアップデートしたほか、コラムを新たに執筆しました。

 

なお、本年中に脱稿し未公刊のものであり、この段階で公表できるものとして、以下があります。

 

○「テロリズムの定義と刑事法」法学研究(2018年予定)掲載予定(掲載号未定)
・テロ等準備罪に関する議論の延長線上にあるものとして、また、(米国においてそうであるように)テロリズムは社会のあり方を大きく変容させうるものであり法的な議論を先回りして準備しておく必要があることから、在外研究中に新たに勉強を始めました。
・本当は、テロリズムやコンスピラシーの捜査について整理したかったのですが、(特に前者については)関係する機関が多く、また、制度改正・法改正が多く、大量の情報に溺れかかっています。
・本稿は、この過程で得られた情報を整理し検討を加えた「副産物」です。
・上記の課題は今後も取り組んでいきたいと考えています。

 

○「いわゆるシャクティ事件最高裁決定と共同正犯の成立範囲」『日髙義博先生古稀記念祝賀論文集』(2018年予定)掲載予定
・シャクティ事件最高裁決定が共同正犯の成立範囲について一定の立場を採ったとする有力な議論について、(従来から関係する論文の注の端っこにちょこちょこ書いてきた)異論を改めて唱えたものです。
・「重箱の隅」的に感じられそうですが、そうでもないということを書いたつもりです。
・極私的には、大学院生以来のテーマなのでこの件については執念深い、ということもあります。

 

年が明けるといよいよ現場復帰まで3ヶ月になります。こちらでの残り時間を精一杯楽しみたいと思っています。

 

みなさんよいお年を。

予告:「組織犯罪処罰法6条の2第1項の罪にかかる限定解釈の試み」

f:id:gk1024:20170704145039j:image

 

 本年6月15日に公開した以下のエントリをブラッシュアップしたもの(タイトル:「組織犯罪処罰法6条の2第1項の罪にかかる限定解釈の試み」)が、法律時報2017年8月号(通巻1115号)に掲載されることとなりました(7月27日刊行予定)。

gk1024.hatenablog.com

 

 本論文は逐条解説的*1に同罪の構成要件要素等について解釈論的な検討を試みたものですが、立法直後にこのようなものを立案担当者ではない者が公刊するというのは、やや異例なことではないかと思います。

 それでもなおこのような検討を行った理由は、十分に議論が深まったとは言えない状況下で改正法が施行されようとしていることから、本罪が不当に適用されることのないよう、同法6条の2第1項が用いる文言について限定的な解釈を用意しておくことが重要と考えたことにあります。

 また、立法の過程では、組織犯罪処罰法が(従来より)用いる諸概念の内実や関係が踏まえられていないように見える議論や解釈論の作法に則ってないように思われる議論も存しました。このことも、早い段階で議論を整理する必要があると考えた理由の一つです。

 このような試みは非常に地味なものではあります。しかし、法解釈学者としての「本芸」はこのような細かな解釈にこそあると信じて止みません。

 本稿の試みが十分に成功していると言えるかは、読者に委ねるよりほかありませんが、同罪に関する解釈論の集積に資するところがあれば幸いに思います。

*1:ただしくは、逐「語」解説的に、でしょうか。コンメンタールの一部を書くようなイメージであったため、本文では、敢えて「逐条解説的」としてあります。