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立法か解釈か、あるいは、専門家の立ち位置――「憲法9条削除論を読んで考えた。 」補遺(その2)

井上達夫・9条削除論を契機として考えたことにつき、若干の補足(その2)です。

 

gk1024.hatenablog.com

 

上掲のエントリにおいて整理したように、9条削除論の理論的支柱の1つは、憲法9条の文理解釈でした。そこでは、憲法9条は絶対平和主義を採っているとしか読めない、という理解が議論の出発点とされていたのです。

 

9条削除論は、憲法9条の下で自衛隊を合憲とする解釈を「密教的解釈*1」と呼び、論難しています。

 

このような議論は、憲法の問題を離れて下位法令の世界に引き直した際、ある法令が予定していなかった事態が生じ、それが当該法令の素直な(≠可能な)文言解釈によって解決し得ないとき、その種の事態は(可能な)解釈ではなく立法によって解決されるべきだ、というテーゼに到達するのかもしれません。

 

もちろん、9条削除論はあくまでも憲法9条を巡る主張であって、このように読むことは無理があるかもしれません*2。ただ、憲法9条を一旦離れ、上記のような一般論として定式化した場合には、若干複雑な気持ちにならざるを得ない、というのが正直なところです。

 

少し前まで、すなわち、2000年頃まで、刑事立法はほとんど動かないと評されてきました。

 

刑事立法の動向については多くの論稿がありますが、私も、拙著『刑事立法と刑事法学』(2010年)に書いたことがあります。以下、同書から断片的に引用する形で、「若干の複雑な気持ち」の背景を明らかにしたいと思います。

 

刑事立法と刑事法学

刑事立法と刑事法学

 

 

刑事立法の動向は、以下のように整理できます*3

 

 松尾浩也博士は、1981年に、刑事訴訟法について、「立法がピラミッドのように沈黙するとき、判例はスフィンクスさながらに奮い起つ*4」と述べられた。また、曽根威彦教授は、刑法について、「従来、わが国の刑法改正は遅々として進まず、時々の社会に生ずる当罰的な社会的逸脱行動に対して刑法の柔軟な解釈・適用により対処する、というのが日本の刑事司法の特色のひとつであった*5」と指摘される。
 かつて刑法200条に置かれていた尊属殺規定を違憲とする最高裁判決*6から、同条が実際に削除されるまで、20年近い年月を要したという事実は、いかにも「沈黙するピラミッド」の時代を象徴している*7
 しかし、既に概観したように、現在、刑事立法は非常に活性化し、状況は全く変わっている。まさに立法の時代*8を迎えているのである。
 もちろん、以前も、刑法・刑事訴訟法が全く改正されなかったわけではない。
 刑法典が20回以上の改正を経ていることや*9、特別法の領域で多くの立法が繰り返されてきたこと*10は念頭に置かねばならない。また、前述のように、刑事訴訟法も「立法の時代」以前から数次の改正を経ている。このことからすれば、刑事法の立法は、常に行われてきたと見ることも、それ自体は間違いではない。
 それでもなお、近時、立法が活性化したと評価されることが多いのは、単に立法の数が増加している、というよりは、むしろ、現在の法/法学/法学者が、(刑法について言えば)「刑罰積極主義*11」ないし「政治化*12」といったキーワードで表現されるもの、あるいは、(立法の活性化一般について言えば)「立法者がその身に纏う『異様さ』」の泉源たる「非合理的な『狂熱(passion)』*13」と言うべきものに晒されているという感覚が、一定程度共有されているからなのかもしれない。 

 

同書では、次のようにも記しました*14

 

 ……立法と判例がそれぞれ活発に展開すれば、それだけ「振れ幅」は大きくなるようにも思われる。とりわけ、立法の活性化が先述の――谷口功一准教授の表現を借りれば――「狂熱(passion)」に基づくものであるとすれば、振れ幅の大きさそれ自体に、一瞬ながら戦慄を覚える部分もないではない(あるいは、杞憂であろうか)。
 また、……「民意」を吸い上げ、刑法学に反映させるための仕掛けをどのように構築するかも、法哲学ないし刑法学の重要な課題となるであろう。より具体的に言えば、「民意」を吸い上げる仕掛けとして裁判所と国会のいずれがベターか、ということは、真剣な議論の主題たり得るように思われるのである*15
 この点、実質的犯罪論と呼ばれる見解は、国民の規範意識を裁判官を通じて吸い上げる試みである*16
 この見解に対しては、司法と立法の役割分担をめぐる様々な批判もあり得よう*17。しかし、現実の政治の状況に鑑みれば、とりわけ刑事法の領域では、国会という仕掛けによって「民意」を吸い上げ、立法によってものごとを大きく急激に動かすよりも、裁判所という仕掛けを通じて「民意」を吸い上げ、解釈によってものごとを少しずつ緩やかに動かす方が好ましい場面もあるのではないかとすら思われるのである。 

 

活性化する刑事立法に直面して、民意と立法との関係、あるいは、民意と専門家との関係についても、考えさせられるところがありました。以下は、自動車運転過失致死傷罪の新設について書いたものです*18

 

 ……今般の諮問にかかる法制審議会の審議は、諮問から答申までが1か月を切る、かなりのスピード審議であった。また、部会での総審議時間795分中、関係諸団体*19からのヒアリングが行われた第2回会議に284分(審議時間中約36%)が費やされたように、見方によっては、拙速で官僚の隠れ蓑に過ぎない審議会であったと言うこともできそうである。
 ただ、本書は、そのような見方には、必ずしも与しない。そもそも審議会は、「専門的・技術的知識の提供」、「権威の付与」、「国民に開かれた行政」の機能のほか、「諸利益の調整と協力体制の構築」の機能も期待されている*20。また、「拙速」との批判は、審議のスピード自体ではなく、その内容についての批判の言い換えであろう。したがって、スピード審議であることや、利害関係者の代表の参加等を要請し政策立案に反映することそれ自体は、審議の正統性にとって決定的な問題ではない*21
 他方、審議会一般についての議論を超えて、法制審議会、ないし、その中でも刑事法にかかわる部会について考えるとき、別の問題が生じ得る。
 すなわち、審議会が立法や行政に対する民主的コントロールのツールであることからその場で諸利益の調整をすること自体は問題がない。しかし、事柄が刑事法にかかわるものである場合、それは単に民主的にコントロールされていれば足りるというのではなく、専門家による専門的な検討にも耐えるものでなければならない。このことの必要性は、他の法分野に比較して、格段に高い。
 このため、刑事法をめぐる立法や行政に刑事法の専門家――すなわち、刑事法学者――がどのように関わるべきか、再検討が必要なように思われるのである。端的に言えば、法制審議会が「国民に開かれた行政」、「諸利益の調整と協力体制の構築」といった機能を強めるとき、相対的に、「専門的・技術的知識の提供」(及び、「権威の付与」)の機能は弱まり、刑事法学者が法制審議会を通じて立法や行政をコントロールすることが困難になるのである*22。このため、関係省庁の「インサイダー」として学者が関与する方が、関係省庁から距離を置いて学者が批判者として対峙するよりも効果的であって、専門家としての責任を果たしたことになるのではないか、とも思われるのである。 

 

近年の刑事立法は「狂熱」に晒されてきました。「狂熱」との距離は常に気になるところです。このような「こころのありかた」は、あるいは、9条削除論が批判する専門家支配への憧れが自分の中にある、ということを意味するのかもしれませんが。

*1:たとえば、井上達夫『リベラルのことは嫌いでもリベラリズムは嫌いにならないでください』(2015年)47頁。

*2:憲法解釈と下位法令の解釈の相違点についての検討はここでは措きます。

*3:同書7頁以下。引用に際し、注は一部簡略化しました。

*4:松尾浩也「第4版の刊行にあたって」刑事訴訟法判例百選〔第4版〕(1981年)9頁。

*5:曽根威彦「現代の刑事立法と刑法理論」刑事法ジャーナル1号(2005年)7頁。

*6:最(大)判昭和48年4月4日刑集27巻3号265頁。

*7:山口厚「刑法典――過去・現在とその課題」ジュリスト1348号(2008年)5頁参照。

*8:念のために付言すれば、立法が活性化しているのは、刑事法の領域においてだけではない。

*9:その概要については、山口・前掲論文3頁以下及びそこに引用の文献参照。

*10:井田良「最近の刑事立法をめぐる方法論的諸問題」ジュリスト1369号(2008年)55頁以下参照。さらに、条例における刑罰規定の存在も念頭に置くべきであろう(同論文55頁注6)。

*11:井田・前掲論文54頁。同論文は、さらにこれを「犯罪化」「重罰化」「処罰の早期化」「法益概念の抽象化」「法のパッチワーク化」といったキーワードを用いて敷衍している。

*12:松原芳博「刑事立法と刑法学」ジュリスト1369号(2008年)65頁。

*13:谷口功一「議会における立法者、その人間学的基礎」ジュリスト1369号(2008年)44頁。

*14:同書9頁以下。

*15:また、「民意」とは何かについても、議論を要しよう。

*16:前田雅英『現代社会と実質的犯罪論』(1992年)31頁。

*17:たとえば、内田博文『日本刑法学のあゆみと課題』(2008年)215頁は、「立法が担う『民主主義』と司法が担う『民主主義』とでは違いがあるのではないか」としている。

*18:同書82頁以下。

*19:「交通事故被害者関係や、いわゆる職業ドライバー関係など」(第2回会議議事録)の諸団体。

*20:中島誠『立法学』(2004年)59頁参照。さらに、山本庸幸「審議会の役割」大森政輔=鎌田薫編『立法学講義』(2006年)84頁は、行政処分に関与してその中立性を確保することや、関係行政機関相互の連絡調整を行うことをも審議会の機能として掲げる。

*21:もちろん、個別の審議会等の日程の調整やメンバーの選任が、どのような仕組みでどこで実質的に決定されているのか、そこには興味深い問題があることは、言うまでもない。

*22:この問題について示唆的かつ味わい深いのは、佐久間彊=佐藤竺=塩野宏=林修三=星野英一「座談会・審議会」ジュリスト510号(1972年)34頁以下である。